盈之美北京食品饮料有限公司与泛金管理

（篆刻：清风明月）

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法〉若干问题的决定（三）》[以下简称《公司法解释（三）》]关于股东除名规则的适用主体为有限公司，包括中外合资有限公司。根本性违反出资义务是除名的正当性基础，催告和限期补正是除名的前置程序，有效决议是除名的决定性环节，以上为股东除名权行使的下个要件。其中，股东违反出资义务以及公司履行催告前置程序的举证责任在公司；催告通知应包括补正出资义务的权利主张并有效送达，且应为消除出资瑕疵留足合理期限；除名决议作出的机关应当是公司最高权力机关股东会，也包括不设股东会的中外合资企业董事会；被除名股东有接受会议通知、出席会议并进行申辩的权利但应当回避表决，除名决议应当以绝对多数决的方式审议通过。除名的触发事由和前置程序不具备，或除名决议本身存在严重瑕疵的，除名行为无效。

公司以股东会决议解除某股东的股东资格，必须符合以下条件：（1）股东未履行出资义务或者抽逃全部出资；（2）公司履行了催告的前置程序，并给予股东弥补的合理期限；（3）公司以股东会决议的形式作出除名决议。

盈之美（北京）食品饮料有限公司与泛金管理有限公司、北京汇源佳必爽商贸有限责任公司公司决议效力确认案

北京市第三中级人民法院（）京03民终号（年2月8日）

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条　有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。

　　在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。

　　原告（上诉人）盈之美公司诉称：（1）确认盈之美公司于年4月10日作出的《盈之美公司董事会决议》有效；（2）解除泛金公司作为盈之美公司股东的资格；（3）本案诉讼费由泛金公司承担。事实和理由：一、泛金公司未履行出资义务，不享有股东实体权利；二、股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生的不利影响而享有的一种法定权能，是不以征求被除名股东的意思为前提和基础的。对于该股东除名决议，该未出资股东不具有表决权，即便该股东系控股股东。基于指导案例形成的裁判规则，本案泛金公司对于其除名决议，不具有表决权；三、泛金公司已经丧失主张董事会会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，决议内容违反公司章程的权利。

　　被告（被上诉人）泛金公司辩称：一、盈之美公司年4月10日作出的《盈之美公司董事会决议》不具有法律效力。（1）《盈之美公司董事会决议》作出程序不符合《中外合资经营企业章程》规定。根据泛金公司与第三人签订的《中外合资经营企业章程》第二十五条、第二十七条之规定，盈之美公司在作出《盈之美公司董事会决议》之前并没有履行该再次通知的义务，属于程序违反规定。且盈之美公司在未通知泛金公司董事张碧茹、参会人员不足2/3的前提下召开董事会亦属于程序违反规定。（2）《董事会决议》内容不具有法律效力。《中外合资经营企业法》《中外合资经营企业合同》《中外合资经营企业章程》均未规定或约定董事会可以解除泛金公司的股东资格。

　　（第三人）佳必爽公司述称：同意盈之美公司的诉讼请求。

　　法院经审理查明：年，佳必爽公司与泛金公司签订《中外合资经营企业合同》《中外合资经营企业章程》，建立了盈之美公司。年佳必爽公司与泛金公司签订《合资合同及章程修改协议》。合同和章程中约定：泛金公司以进口机器设备（一条生产线）入资，占36.56％董事会由5名董事组成，其中佳必爽公司委派3名，泛金公司委派2名。董事会是合营公司的最高权力机构，决定合营公司的一切重大事宜。召开董事会会议的通知应包括会议时间和地点、议事日程等，且应当在会议召开的30日前以书面形式发给全体董事。董事会会议应当由2/3以上的董事出席方能举行。如果一方或数方所委派的董事不能出席董事会会议也不委托他人代表其出席会议，致使董事会5日内不能就公司重大问题或事项作出决议，则其他方可以向不出席会议的董事及委派他们的一方或数方再次发出书面通知，敦促其在规定日期内出席董事会会议。如果被通知人在通知发出后15日内仍未将答复送达通知人，或答复不出席董事会会议，则应视为被通知人弃权。在通知人收到对方挂号函回执后，其委派的董事和其他董事可以召开董事会特别会议，即使出席会议的董事达不到法定人数，经出席会议的全体董事一致通过，仍可就公司之重大问题或事项作出有效决议。佳必爽公司委派董事为张建秋、刘学英、郑作相，泛金公司委派董事为纪文、张碧茹。

　　年，盈之美公司向董事发出通知召开股东会，通知中载明会议讨论内容：泛金公司配合盈之美公司换领营业执照等。经查，通知人未向泛金公司委派的董事张碧茹发送通知。盈之美公司召开董事会，参会董事为张建秋、刘学英、郑作相。会议形成决议：鉴于泛金公司不配合办理营业执照变更手续等不作为损害公司利益及未按照合资合同履行出资义务，决议解除泛金公司的股东资格。盈之美公司起诉请求确认案涉《盈之美公司董事会决议》有效；解除泛金公司作为盈之美公司股东的资格。

　　北京市顺义区人民法院于年10月23日作出北京市顺义区人民法院（）京民初号民事判决：驳回原告盈之美（北京）食品饮料有限公司的全部诉讼请求。

　　盈之美公司不服原审判决，提起上诉。北京市第三中级人民法院于年2月8日判决如下：驳回上诉，维持原判。

　　法院生效判决认为：本案的争议焦点为：公司可以以股东会决议解除某股东的股东资格，但是必须符合以下条件：（1）股东未履行出资义务或者抽逃全部出资；（2）公司履行了催告的前置程序，并给予股东弥补的合理期限；（3）公司以股东会决议的形式作出除名决议。

　　一、关于股东未履行出资义务或者抽逃全部出资一项。泛金公司应当以进口机器设备入资。盈之美公司主张泛金公司从未实际出资，公司的生产线非泛金公司出资。根据现已查明的事实情况，盈之美公司所提供的证据难以证明泛金公司构成未履行出资义务或者抽逃全部出资的情况。

　　二、关于公司履行催告的前置程序，并给予股东弥补的合理期限一项。当股东未履行出资义务或者抽逃全部出资时，公司首先应当催告该股东缴纳或返还出资，只有在经催告后在合理期限内股东仍未缴纳或返还出资的，公司才可以召开股东会审议股东除名事项。年2月23日，汇源佳必爽公司向泛金公司寄送《通知函》，要求泛金公司马上缴清出资款，被拒收。3日后，盈之美公司发出了《召开股东会（董事会）的通知》，且董事会于年4月10日对泛金公司作出了除名决议。在《通知函》的邮件中，并未给予泛金公司缴纳出资款的方式，亦未约定合理的期限，同时，并没有告知泛金公司若不在合理期限内缴纳出资或向公司明确说明、提出申辩，公司将启动除名程序。另，实际上，盈之美公司并未给予泛金公司缴足出资的合理期限即召开董事会并作出了决议，不符合前置程序的法律要求。

　　三、关于公司以股东会决议的形式作出除名决议一项。除名决议内容与被除名股东有直接利害关系，可以考虑限制被除名股东的表决权。但是，即使公司行使股东除名权而做决议时，可以限制被除名股东的表决权，也不应排除被除名股东接受会议通知和参加会议的权利。公司欲召开会议审议股东除名事项时，应当通知未出资股东参加。本案中，张碧茹为公司董事，通知人未向其发送通知，即会议并未通知到全体应当与会人员。其次，解除泛金公司股东资格的会议审议事项从未通知泛金公司及其委派董事，继而对未通知事项作出了董事会决议。故，案涉董事会决议存在严重程序问题。

　　另，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条规定，本案中，盈之美公司以程序问题应为决议可撤销事由，而撤销权已过诉讼时效为由，主张案涉决议有效。案涉决议未通知相关董事参会，亦在会前未向各董事告知会议审议的事项，存在严重程序问题。故，一审法院确认案涉董事会决议不成立，并无明显不当。

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