重庆高院冬虫夏草超过标示有效期,属中药材
重庆市高级人民法院
民事裁定书
（）渝民申号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：崔毅,男,年9月20日出生,汉族，住重庆市沙坪坝区。被申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆藏珍堂保健品有限公司江北分公司,住所地重庆市江北区。负责人：黄小玲，经理。委托诉讼代理人：张威，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：穆天明，北京大成（重庆）律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：黄小玲,女,年3月4日出生,汉族,住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：张威，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：穆天明，北京大成（重庆）律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：两江新区藏珍堂中参茸食品经营部,住所地重庆市北部新区。经营者：黄小玲，个体工商户。委托诉讼代理人：张威，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：穆天明，北京大成（重庆）律师事务所实习律师。再审申请人崔毅因与被申请人重庆藏珍堂保健品有限公司江北分公司（以下简称藏珍堂江北分公司）、黄小玲、两江新区藏珍堂中参茸食品经营部（以下简称藏珍堂食品经营部）产品销售者责任纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院()渝01民终号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。崔毅申请再审称,二审判决错误，藏珍堂江北分公司、黄小玲、藏珍堂食品经营部超过上诉期上诉，丧失上诉权；涉案产品冬虫夏草应当认定为为食品，本案应当适用《中华人民共和国食品安全法》。藏珍堂江北分公司、黄小玲、藏珍堂食品经营部提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回崔毅的再审申请。本院经审查认为，第一，涉案冬虫夏草作为中药材应属于药品，二审判决对此已经作出详细阐述，理由充分正当，本院予以认可，不再赘述，对崔毅提出应将涉案产品冬虫夏草认定为食品、本案应当适用《中华人民共和国食品安全法》判决藏珍堂江北分公司、黄小玲、藏珍堂食品经营部承担退款、赔偿责任的申请再审理由，本院不予支持；第二，经审查，藏珍堂江北分公司、黄小玲、藏珍堂食品经营部在法定期限内提起上诉，崔毅提出藏珍堂江北分公司、黄小玲、藏珍堂食品经营部丧失上诉权的申请再审理由不能成立。综上，崔毅的申请再审理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回崔毅的再审申请。审判长 王春晓审判员 傅 燕审判员 彭国雍二〇二〇年四月七日书记员 陈 锶重庆市第一中级人民法院民事判决书()渝01民终号上诉人（原审被告）：重庆藏珍堂保健品有限公司江北分公司,住所地重庆市江北区北城天街33号1幢附12号，统一社会信用代码F。负责人：黄小玲，经理。上诉人（原审被告）：黄小玲,女,年3月4日出生,汉族,住重庆市渝中区。上诉人（原审被告）：两江新区藏珍堂中参茸食品经营部,住所地重庆市北部新区金州大道2号附12、附13号，统一社会信用代码MA5XE7JE78。经营者：黄小玲，个体工商户。上列三上诉人共同委托诉讼代理人：张威，北京大成（重庆）律师事务所律师。上列三上诉人共同委托诉讼代理人：穆天明，北京大成（重庆）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：崔毅,男,汉族,年9月20日出生,住重庆市沙坪坝区。上诉人重庆藏珍堂保健品有限公司江北分公司（以下简称藏珍堂江北分公司）、黄小玲、两江新区藏珍堂中参茸食品经营部（以下简称藏珍堂食品经营部）因与被上诉人崔毅产品销售者责任纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（）渝民初号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人藏珍堂江北分公司、黄小玲、藏珍堂食品经营部上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，涉案产品属于药品中的中药材，而不是食品。首先，根据我国《药品管理法》《食品安全法》《中国药典》以及国家药品监督管理总局现有规定，涉案产品作为未经加工且未改变物理形态的冬虫夏草，其性质应当是药品，不是食品。其次，涉案产品外包装未标明为食品，仅是介绍涉案产品的使用方式，不能据此认定涉案产品性质；再次，国家药品食品监督管理局虽然于年8月15日颁布了《关于印发冬虫夏草用于保健食品试点工作方案的通知》，但国家食品药品监督管理总局于年2月26日作出的《关于停止冬虫夏草用于保健食品试点工作的通知》已经停止前述文件执行，且根据食品药品监督管理总局在年2月4日发出的《总局关于冬虫夏草类产品的消费提示》明确了冬虫夏草属于中药材。再次，上诉人是否具备药品经营许可资质并不会对其销售冬虫夏草行为的合法性造成影响，与本案审理无关。最后，被上诉人系以购买保健品的目的而购买涉案产品无依据。第二，如前所述，涉案产品属于药品，不属于《中华人民共和国食品安全法》调整的范畴。被上诉人崔毅辩称，第一，上诉人超过上诉期上诉，丧失上诉权。第二，上诉人主张涉案产品为药品没有事实与法律依据，涉案产品未规定其适应症状或功能主治，不符合《中华人民共和国药品管理法》对药品的定义。一审认定涉案产品数量有瑕疵，应为32根。第三，上诉人在上诉状中自认年2月4日之前可将冬虫夏草的产品认定为保健食品，而涉案冬虫夏草生产日期为年9月10日，涉案产品应认定为保健食品。第四，上诉人提到的《关于非药品柜台销售以滋补保健类中药材为内容物的包装礼盒商品有关法律适用问题的批复》规定非药品经营单位销售尚未实行批准文号管理的滋补保健类中药材，不需要领取药品经营许可证。前述规定说明滋补保健类中药材并不属于药品。第六，涉案产品为食品有事实与法律依据。首先，涉案产品属于在农业活动中直接获得的、未经任何加工供人食用的植物，符合食用农产品的定义。其次，涉案产品包装规定了净含量，为预先定量包装的食品。再次，涉案产品是以食品的身份在市场上流通。最后，食品和药品的区别关键是是否以治疗为目的，涉案产品用途为滋补进食、馈赠亲友。崔毅向一审法院起诉请求：１.依法判令藏珍堂江北分公司、黄小玲、藏珍堂食品经营部向崔毅支付价款十倍赔偿金元；２.依法判令藏珍堂江北分公司、黄小玲、藏珍堂食品经营部退还崔毅货款元。一审法院认定：年10月16日崔毅在藏珍堂食品经营部以元购买藏萃堂冬虫夏草一盒（共含冬虫夏草12根）。藏珍堂江北分公司向其开具了藏珍堂产品销售单，黄小玲开具了元的增值税发票。崔毅支付的购物款刷卡划入黄小玲个人账户，刷卡回单上记载的商户名称为九龙坡区个体户黄小玲（保健食品）。涉案产品实物即藏萃堂冬虫夏草外包装标签上显示，产品名称：冬虫夏草；用法与用量：炖鸡、鸭、鱼、浸酒、泡茶，用量2-4根；品牌商：青海藏韵土特产开发有限公司；净含量：精级15g；生产日期：年9月10日；有效期至：年9月9日。其外包装上还标有“藏萃珍品·滋养人生”、“冬虫夏草，世界驰名的黄金草，养生之王”、“藏萃冬虫夏草，精心挑选，虫体肥大，新鲜完整未经任何加工，保持了虫草的纯正天然性能，是滋补进食馈赠亲友的高档佳品”等用语。一审法院另查明，涉案商品的生产厂商即青海藏韵土特产开发有限公司，其经营范围为土特产品收购、开发、研制；农牧产品研发、生产、销售；农副产品（不含粮油）收购、加工、批发零售；农产品、茶叶、果蔬、花卉、苗木、中藏药材种植、收购、加工、批发零售。藏珍堂江北分公司，其经营范围：预包装食品、散装食品经营；保健食品经营。藏珍堂食品经营部经营范围：销售预包装食品（不含冷冻冷藏食品）、散装食品（不含冷藏冷冻食品）、保健食品。黄小玲经营范围：销售滋补类中药材，代销农副产品，零售保健食品。一审法院认为：依照法律规定，禁止生产经营超过保质期的食品、食品添加剂。年10月16日崔毅在藏珍堂食品经营部购买的涉案商品“藏萃堂冬虫夏草”系年9月10日生产，其保质期至年9月9日，可见，崔毅在购买该商品时已经超过保质期，为失效的产品，系不符合食品安全标准的食品。依照《食品安全法》第一百四十八条的规定，经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。藏珍堂食品经营部销售过期食品即为经营明知是不符合食品安全标准的食品,故应承担退还崔毅货款元及赔偿元的责任。黄小玲系个体工商户，崔毅购买涉案产品的价款是划入九龙坡区个体户黄小玲账户，并且黄小玲开具了涉案产品的增值税发票，因此，黄小玲也是涉案产品的经营者，应当与藏珍堂食品经营部共同承担责任。藏珍堂江北分公司虽为重庆藏珍堂保健品有限公司（以下简称“藏珍堂公司”）下属分支机构，但其负责人黄小玲同时又是藏珍堂食品经营部的经营者，藏珍堂食品经营部向崔毅出售的涉案产品由藏珍堂江北分公司出具“藏珍堂产品销售单”可以判断藏珍堂江北分公司与藏珍堂食品经营部对涉案产品为共同经营。针对藏珍堂江北分公司、黄小玲、藏珍堂食品经营部辩称不能认定本案产品就是藏珍堂江北分公司、黄小玲、藏珍堂食品经营部出售的产品的意见。一审法院认为依照崔毅提交的藏珍堂产品销售单、POS机刷卡消费单、销售发票及现场购物视频，证明了涉案产品在藏珍堂食品经营部购买，已经完成对涉案产品“藏萃堂冬虫夏草”由藏珍堂食品经营部销售的举证责任。藏珍堂江北分公司、黄小玲、藏珍堂食品经营部主张本案产品不是崔毅在藏珍堂食品经营部购买的产品应承担举证的责任，藏珍堂江北分公司、黄小玲、藏珍堂食品经营部未举证证明，因此对藏珍堂江北分公司、黄小玲、藏珍堂食品经营该辩解意见不予采纳。藏珍堂江北分公司、黄小玲、藏珍堂食品经营部还辩称本案诉争产品是药品，不适用《食品安全法》的规定。一审法院认为，冬虫夏草虽系收录于《中国药典》中的食用农产品药用植物，也未被国家食品药品监督管理局列为食药同源的食用农产品名单和用于保健食品的名单，但在我国民间将冬虫夏草习惯作为滋补保健品进食是众所周知的事实。年8月15日国家食药监局发布的“国食药监保化[]号文件”即《关于印发冬虫夏草用于保健食品试点工作方案的通知》批准了将冬虫夏草用于保健食品的试点工作，即说明冬虫夏草是可以作为滋补保健品食用的；其次，从涉案产品外包装上的标签上印刷的“养生之王”、“滋补进食馈赠亲友的高档佳品”等用语及“炖鸡、鸭、鱼、浸酒、泡茶”的用法，可以看出生产厂家也是将该涉案产品作为滋补保健品进行生产销售的；第三，藏珍堂食品经营部、藏珍堂江北分公司和黄小玲的经营范围也是保健食品、滋补类中药材，并没有取得药品经营的许可。藏珍堂食品经营部的字号及所售商品均显示其所售卖的商品为保健品，并无药品，其也是将涉案产品作为滋补保健品进行出售；最后，从崔毅角度来看，其目的并非是购买药品，而是基于对店铺及对其所售商品是保健品而购买该涉案产品。因此，无论是从整个购物过程还是产品外包装、抑或是销售方的经营范围等，均足以认定藏珍堂食品经营部作为食品经营者，其实际是将“藏萃堂冬虫夏草”作为食品出售给崔毅。根据《食品安全法》的第二条规定，食品销售应当遵守食品安全法的规定，因此，对藏珍堂江北分公司、黄小玲、藏珍堂食品经营部的上述辩解意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国食品安全法》第二条、第三十四条、第一百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告重庆藏珍堂保健品有限公司江北分公司、被告黄小玲、被告两江新区藏珍堂中参茸食品经营部于本判决生效之日起十五日内退还崔毅货款元；二、被告重庆藏珍堂保健品有限公司江北分公司、被告黄小玲、被告两江新区藏珍堂中参茸食品经营部于本判决生效之日起十五日内支付崔毅赔偿金元。案件受理费.75元，由被告重庆藏珍堂保健品有限公司江北分公司、黄小玲、两江新区藏珍堂中参茸食品经营部负担。本院二审期间，上诉人向本院举示如下证据：证据1.国家食品药品监督管理局《总局关于冬虫夏草类产品的消费提示》；证据2.食药监食监三[]21号文件即《国家食品药品监督管理总局关于停止冬虫夏草用于保健食品试点工作的通知》；证据3.《中华药典》节选；证据4.国家食品药品监督管理总局颁布的食药两用物质清单，证明冬虫夏草被明确定性为中药材，冬虫夏草系《中华药典》列明中药材且不是食药两用物质，国食药监保化[]号文件已经停止执行；证据5.《国务院办公厅关于转发工业和信息化部等部门中药材保护和发展规划（-）的通知节选,拟证明冬虫夏草已被我国政府认定为濒危稀缺中药材以重点建设和扶持；证据6.四川省成都市中级人民法院（）川01民终号民事判决，证明本案冬虫夏草性质应当是中药材。崔毅质证称，前述证据的真实性请法院核实，证明目的均不予认可，证据5与证据6的关联性不予认可。本院认证如下：证据1与证据2是国家食品药品监督管理局发布的文件，真实性予以确认，但是否达到上诉人的证明目的将结合全案证据予以综合评判；证据3在一审中被上诉人崔毅有举示，不属于新证据；证据4无法确认真实性，本院不予采纳；证据5、6与本案待证事实无关联性，本院不予采纳。被上诉人崔毅向本院举示如下证据：证据1.中国药典版节选四页；证据2.既是食品又是药品的物品名单一页，证明辣椒、大蒜、核桃仁、冬瓜皮等如冬虫夏草一样载入了中国药典，且未进入食药两用的名单，不代表其就是药品，故载入中国药典的物品不是用于治疗目的时候，不是药品，而是食品。上诉人质证称对两份证据真实性予以认可，但对其证明目的不予认可，被上诉人是基于推断得出的结论。本院认证认为，被上诉人崔毅举示的证据与本案无关，本院不予采纳。二审经审理查明：年2月4日，国家食品药品监管总局发布《总局关于冬虫夏草类产品的消费提示》，载明：“近期，食品药品监管总局组织开展了对冬虫夏草、冬虫夏草粉及纯粉片产品的监测检验，检测的冬虫夏草、冬虫夏草粉及纯粉片产品中，砷含量为4.4-9.9mg/kg。冬虫夏草属中药材，不属于药食两用物质。”年2月26日，国家食品药品监管总局发布《国家食品药品监管总局关于停止冬虫夏草用于保健食品试点工作的通知》（食药监食监三[]21号），载明：“自本通知发布之日起，国食药监保化[]号文件停止执行”。另查明，涉案产品共含冬虫夏草32根。再查明，藏珍堂江北分公司、黄小玲、藏珍堂食品经营部于年11月5日收到本案一审判决，于年11月19日向一审法院递交上诉状提起上诉。二审审理查明的其他事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：一是上诉人提出上诉时间是否超过上诉期限；二是涉案产品性质是药品还是食品；三是上诉人是否承担退回货款及十倍赔偿责任。本院评述如下：一、关于上诉人提出上诉时间是否超过上诉期限的问题。经本院审核，三上诉人在法定期限内向本院提起上诉，对崔毅的该抗辩理由不予支持。二、关于涉案产品性质是药品还是食品的问题。首先，经审核，年8月15日国家食药监局发布的“国食药监保化[]号文件”即《国家食品药品监督管理总局关于印发冬虫夏草用于保健食品试点工作方案的通知》，已经被年2月26日该机构发布的“食药监食监三[]21号文件”即《关于停止冬虫夏草用于保健食品试点工作的通知》所停止执行，故已不能再将该文件作为认定涉案产品性质的依据。其次，国家食品药品监督管理总局于年2月4日发布《关于冬虫夏草类产品的消费提示》载明冬虫夏草属中药材，不属于食药两用物质。最后，《中华人民共和国药典》收录了冬虫夏草。《中药材生产质量管理规范（试行）》第五十五条第一项规定：“中药材指药用植物、动物的药用部分采收后经产地初加工形成的原料药材。”国食药监市[]63号《关于城乡集市贸易市场经营中药材有关问题的批复》载明：“根据《中药材生产质量管理规范》，‘中药材产地初加工’主要是指中药材采收后，经过拣选、清洗、切制或修整等适宜的加工，使中药材不受污染，有效成分不被破坏。”根据前述规定，涉案冬虫夏草只是进行了拣选、清洗、切制或修整等适宜加工，其有效成分未被破坏，故涉案冬虫夏草满足中药材定义，其性质应是中药材。根据《中华人民共和国药品管理法》第一百条第一款“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等”的规定，涉案冬虫夏草作为中药材应属于药品。因此，对崔毅提出的涉案产品系食用农产品的抗辩理由不予支持，一审法院认定涉案冬虫夏草为保健食品不当，本院予以纠正。三、上诉人是否承担退回货款及十倍赔偿责任的问题。首先，如前所述，涉案产品性质应是中药材，《中华人民共和国药品管理法》第七条和第十四条分别规定，药品生产和经营实行药品生产许可证制度和药品经营许可证制度。但根据《中华人民共和国药品管理法》第三十一条第一款“生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号；但是，生产没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片除外。实施批准文号管理的中药材、中药饮片品种目录由国务院药品监督管理部门会同国务院中医药管理部门制定”以及第三十四条“药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品；但是，购进没有实施批准文号管理的中药材除外”的规定，除了实施批准文号管理的中药材以外，中药材的生产和经营并不实行许可证制度。经查询国务院药品监督管理部门会同国务院中医药管理部门制定的“实施批准文号管理的中药材、中药饮片品种目录”，冬虫夏草不属于实施批准文号管理的中药材，其生产和经营无需办理许可证。故上诉人有权经营涉案冬虫夏草。其次，各方当事人对涉案产品标签标注了有效期，且崔毅购买涉案产品时已经过标签标注的有效期的事实无异议。但根据《中药材生产质量管理规范（试行）》第三十六条“在每件药材包装上，应注明品名、规格、产地、批号、包装日期、生产单位，并附有质量合格的标志”的规定，没有强制要求生产厂家需标示中药材的有效期。因此，崔毅购买涉案冬虫夏草时虽然过了其标示的有效期，但涉案产品并未违反国家强制性规定，现亦无证据证明涉案产品存在质量问题，则崔毅以涉案产品过有效期为由要求上诉人退货及赔偿无事实与法律依据，本院不予支持。最后，涉案产品性质是药品，不是食品，故本案不宜适用《中华人民共和国食品安全法》进行调整，故崔毅要求上诉人承担十倍赔偿的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院予以采纳。原审适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（）渝民初号民事判决；二、驳回被上诉人崔毅的全部诉讼请求。一审案件受理费.75元，二审案件受理费.5元，均由崔毅负担。本判决为终审判决。审判长 张 力审判员 李立新审判员 吴长渝二〇一九年六月四日法官助理 王美阳书记员 陈 思法律有边界，法内皆自由学法懂法用法，转载请注明：http://www.goldenaloee.com/zbff/6269.html
